是剧本杀也是期末考：浙大刑法总论考题《九溪往事》
写在前面的话《九溪往事》是浙江大学光华法学院2020-2021学年春夏学期刑法总论期末考题。本案例集中考察了刑法总论中最为基础、重要的知识点，如不纯正不作为犯、客观归责、攻击型紧急避险、防御型紧急避险、正当防卫、不能犯未遂、帮助自杀等，其中一些问题是没有定论、仁智互见的，考题整体上有一定难度。本次考试要求学生们按照鉴定式的框架来分析案情、给出结论，这也给学生造成了不小的压力。既然实质内容有些难，不妨在形式上裹一层“糖衣”，以剧本的形式呈现，也好入口些。他日所考察的实质内容或许终将会被忘记，但“甜”的味道学生应该会不时想起。
九溪往事
林泉，男，1995年出生于杭州，2015年进入世界一流大学九溪大学法学院学习。林泉相貌英俊，和某明星有几分相似，追求者甚众。其中，同学许青弯最是疯狂，时常不分场合地示爱。林泉不胜其烦。某一周末，林泉主动邀请许青弯到西湖边的风铃餐厅吃饭，许青弯很是高兴，盛装出席。来到餐厅才看到，林泉和师妹小芳坐在一起，有说有笑。吃饭间，两人故意举止亲昵，想借此劝退许青弯。许青弯大受刺激，掀翻桌子，大声叫嚷到，“你们这样，我去死好了”。说完从窗户跳下，自沉西湖了。小芳大惊，急忙催促林泉，“我不会游泳。你会游泳，快救人，别把事情搞大！”林泉冷冷道，“死就死了，又不是我杀的。”说罢便转身离开。许青弯溺亡。
第二年。梅雨季节，潮湿闷热。林泉在校园散步，忽闻一尖叫声，便快步上前，只见一只猎豹，正缓缓逼近一白衣女子。与此同时，法学院某一著名绩杀教授骑自行车路过。林泉心想：“不如引猎豹吃了这厮，也算为法学院诸生除一害，还可以救这位姑娘，算是有利无害的事”。想罢，林泉飞起一脚踹向教授，教授倒地。猎豹听到声响，改变目标，叼走了教授。教授死亡。乘此间隙，林泉拽着白衣女子逃离现场。询问得知，白衣女子乃法学院新生许云栖。
此事之后，许云栖经常约林泉吃饭，一来二去，两人相恋。一日傍晚，林泉与许云栖在校园闲逛，路边草丛突然撺出一人，手持长刀，往林泉刺去。林泉一阵慌乱，定睛一看，来人是高年级师兄车斌。面对车斌的步步紧逼，林泉连连后退，匆忙间瞥见墙角竖着一木棍，便一把抄起反击。激战正酣时，车斌忽然脚下一滑，摔倒在地，一时吃痛，哀嚎连连，长刀也离手掉落在地。林泉见状，赶忙捡起长刀，想就此了结车斌的性命。正要手起刀落间，许云栖突然横到车斌跟前，林泉大惊，但已回撤不及，刺中许云栖的心脏，长刀穿过许云栖，也一并刺中了车斌的胸腔，车斌当场死亡。林泉愣在原地，困惑不解。许云栖恨恨道，“我是许青弯的妹妹，没杀了你……对不起姐姐。”转瞬间狠厉之色又为柔情所取代，借着最后的力气低声吐出，“没杀了你……也很好，我也欢喜”。原来，许云栖和许青弯是亲姐妹，为替姐姐报仇，许云栖从青花大学转学到九溪大学。入学后，许云栖欺骗自己的同乡车斌，说林泉握有自己的裸照，央求车斌杀死林泉，以保住自己的清誉，车斌同意了，故有此幕发生。许云栖以身挡刀，是不想让车斌为自己而死。知晓前因后果后，林泉喃喃道，“都是假的……都是假的……”
又一年，梅雨季节。林泉毕业，终日郁郁寡欢。林母见状，给林泉介绍一女子陈兰屿，此女和许云栖有几分相似。林泉见后，积极追求。数月后，两人成婚。婚后不久林泉发现，陈兰屿原来是粗鄙不堪、好吃懒做之人，其样貌和陈兰栖相似也只是化妆之故。林泉逐渐对陈兰屿生厌，最后发展到，一有争吵，林泉上去就拳打脚踢，几次将陈兰屿打到重伤住院。陈兰屿也曾求助于朋友、家人和派出所、居委会，皆无果。一日，林泉喝酒应酬后回家，陈兰屿不满嘴碎了几句，林泉听后恶狠狠道，“我先睡会，等我睡醒了，看我不打死你”。听闻此言，陈兰屿知道一顿毒打是免不了了，甚是惶恐不安，心里一横，乘着林泉睡着，用刀砍死了林泉。
林泉死后，陈兰屿久久难以平静，便打开家中珍藏的好酒一饮而尽，只为一醉。喝得烂醉如泥时，陈兰屿听到身后有动静，以为林泉没死，拿起桌子上的水果刀，循声捅刺。正歇斯底里间，一声“妈妈”落入陈兰屿的耳朵，原来是家中熟睡的孩子被吵醒了。孩子的出现让陈兰屿酒醒大半，仔细一看，才发现，自己捅刺的根本不是真人，而是倒在地上的塑料模特，在当时的灯光下，倒与真人颇为相似。
次日酒醒，陈兰屿来到闺蜜罗方石的诊室，讲述了杀夫经过，并央求罗方石给自己一些毒药，好让自己结束生命。罗方石内心不愿，又觉得即便自己不给，陈岚屿也会到别处找药，便想了一个折中的办法。罗方石和陈兰屿说：你要死我拦不住你，我现在给你两瓶药，这两瓶药是完全一样的，其中一瓶是毒药，另一瓶是钙片，你选一瓶吧。如果你选中毒药，那死也就死了，但如果选中钙片，便是上天不要你死，你就不许再自杀，好吗？”陈兰屿点头答应，随便选了一瓶，开车回家，拧开药瓶，吞下药片，片刻后毒发身完。
试分析故事中人物的刑事责任。
（一）林泉不救助林青弯：先行行为
在本案中，林泉与小芳故意亲昵使林青弯跳河自杀，林泉能救助而不救助，涉嫌不作为故意杀人。最终答案为何，关键要看，林泉和小芳故意亲昵的行为是否属于先行行为。
“前行为具备什么样的性质才可被认定为先行行为”这一问题是颇具争议的。粗略讲来，有影响力的见解有二：因果的先行行为理论、违反义务的先行行为理论。因果的先行行为理论主张，只要前行为和结果之间有因果关系，便为先行行为，前行为人有作为义务。与此不同，违反义务的先行行为理论则认为，前行为和结果之间有因果关系尚不充分，前行为还必须得违反了义务，这样才可被认定为先行行为。两种见解的重要差别在于，日常、合法的行为可否被认定为“先行行为”。在前一种见解看来，答案是肯定；而根据后一种见解，答案是否定的。
在我国司法实践中，对先行行为的理解更偏向于因果的先行行为理论，只要前行为和结果之间有因果关系，便通常会被认定为先行行为。典型如日常的争吵行为、合法的紧急避险行为、甚至于日常的性行为，在我国司法实践中，都有被认定为先行行为的实例。
回到本案，由于立场的不同，林泉不救助之行为应如何定性是仁智互见的：（1）根据因果的先行行为理论，林泉故意刺激的行为和许青弯的死亡结果之间有因果关系，林泉的前行为是先行行为，负有积极救助许青弯的作为义务。但林泉能救助而未救助，成立故意杀人罪的不纯正不作为犯。（2）根据违反义务的先行为理论，林泉故意刺激的行为不成立先行行为，林泉无积极救助之作为义务。因为林泉和小芳故意亲昵的行为完全合法，并无违反义务之处。
所以，肯或否的答案，只要理据充分，都是可行且有分的。但思考不应止步于此。虽然法律问题没有唯一正解，但法律人还是应当追问不同可能解之间到底何者更为合理。要想分辨因果的先行行为理论和违反义务的先行行为理论谁更合理，就必须回到两种见解之间的根本分歧之所在：一个公民实施日常、合法的行为，可以让他承担刑事责任吗？个人倾向于否定的答案。若日常、合法的行为，都有可能招致刑事上的处罚，便意味着，公民在实施此类行为时，内心依旧会惴惴不安，因为只要这一合法、日常的行为和法益损害后果相联，便有可能和刑事处罚相连结。这样恐有使公民行为萎缩之危险。更为合理的是，只要某一行为被打上了“日常、合法”之标记，公民便可以豁免于任何刑事责任，可以“没心没肺”地大胆实施。毕竟，不能让公民有“吃着火锅、唱着歌，突然就被判刑了”的错愕感。
（二）林泉杀死教授：避险过当
在本案中，林泉为了救许云栖而引猎豹叼走绩杀教授的行为，属避险过当。
首先，林泉的行为具有避险性质，是避险行为。在本案中，猎豹逼近许云栖给她的生命造成了紧迫现实的危险，在如此千钧一方之际，也难以找到其他方式来避免许云栖的死亡。是故避险行为的客观成立要件是齐备的。可能会有争议的是避险行为的主观成立要件即“避险意图”是否成立。在本案中，林泉杀人时脑子中有两个想法，一则为 “救这位姑娘”，另一则为“为法学院诸生除一害”，一心存了“救人和杀人”两念。此种情形是否可成立避险意图，取决于“避免意图这一主观的正当化要素是否必须纯粹到‘只是’为了制止防止危险。”这是一个有争议的问题。其中，比较合理的观点，是“只要避险人心中存有积极阻止危险的目的”即可，而不要求达到“唯一”之程度。而且，本案属为他人避险之情形，避险目的和杀人目的指向不同主体，前者指向许云栖，后者为绩杀教授，两念并不互斥，而是可共存的。故林泉具有避免意识。综上，林泉的行为符合避险行为的主客观要件。
林泉的行为虽为避险行为，却是过限的。本案中，林泉以牺牲教授的生命来挽救许云栖生命，属于经典的“生命 VS.生命”紧急避险问题。一般认为，这样的避险行为并不在限度之内。因为生命为法秩序中至高法益，不可能存在高于生命或者远远高于生命的法益。
（三）林泉杀死车斌：正当防卫
林泉为了制止不法侵害而杀死车斌，成立正当防卫。车斌持长刀捅刺林泉，属20条第3款中的“行凶”，林泉持木棍反击、后捡起长刀杀死车斌的行为，应认定为正当防卫。在此值得重点讨论的情节是“车斌滑倒，长刀滑落，林泉捡起杀人”。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条指出，“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。”据此，车斌滑倒长刀离手，不法侵害虽暂时中断，但从社会一般人的视角来看，车斌依旧有捡起长刀继续实施侵害的现实可能性，因此不法侵害仍在继续，林泉有权继续实施防卫行为。
（四）林泉杀死许云栖：自陷风险
关于“林泉杀死许云栖”的定性，可能的一种观点是，林泉的杀人行为属于正当防卫，因为许云栖利用车斌杀人，是间接正犯，也是不法侵害人，将其杀死的行为应属于正当防卫。相类似的问题和见解，在对狭义共犯进行防卫的场合中也会出现。然而，该观点不甚妥当。和刑罚不同，正当防卫权旨在制止不法侵害，而非处罚行为人。据此，间接正犯和共同犯罪中，虽然幕后者和帮助犯、教唆犯也构成犯罪，应受刑罚处罚，但如果他们没有“身体力行”地具体地实施不法侵害，即便身处现场，防卫人也不得针对其实施正当防卫，除非在一般人看来他们有可能真的下场亲自实施不法侵害。简言之，对于身处现场但“隔岸观火”的间接正犯和狭义共犯，不可实施正当防卫。具体到本案，许云栖没有亲自去实施不法侵害，也没有为车斌的不法侵害提供任何助力，因此她更像是一个身处现场但无关的第三人，林泉不得针对她实施正当防卫。
许云栖明知林泉在实施合法的正当防卫，却依旧挡到车斌面前，导致自己死亡，属于自陷风险，林泉对此不负刑事责任。案发时，林泉正在针对车斌实施正当防卫行为，这一行为合法但又有危险，许云栖无正当理由却介入其中，就像“司机正在路上正当合法地开车，路人却无故地跑到车前”，属于“明知有危险，而依旧介入其中”，是自陷风险，林泉无需为许云栖的死亡结果负责。
（五）小芳不救助许青弯：作为能力
小芳和林泉故意亲昵进而导致许青弯溺水而亡。这一前行为能否成立先行行为的分析，同第一部分。但要注意的是，无论就先行行为持肯定或否定见解，小芳不救助许青弯都不成立故意杀人罪的不纯正不作为犯，因为小芳不会游泳，无作为能力。
（六）车斌用长刀捅刺林泉：故意杀人罪未遂
车斌用长刀捅刺林泉，被林泉反杀，成立故意杀人罪未遂。这一行为的定性比较简单，不再赘述。
（七）许云栖诱骗车斌杀人：间接正犯
许云栖诱骗车斌杀人，应成立故意杀人的间接正犯。许云栖通过欺骗的方式让车斌杀人，前者相较于后者有“认知优势”，居于意思支配之地位，车斌是许云栖实施犯罪的工具。车斌自身当然成立故意杀人罪未遂，属直接正犯，许云栖则成立故意杀人罪的间接正犯。这便出现了“正犯后正犯”之情形。在一般情况下，成立间接正犯的绝大多数情形是慕前者有可罚性瑕疵，典型如幕前者为无责任能力人。但根据“犯罪支配理论”，间接正犯的成立并不是非如此不可的，“正犯后正犯”也有存在余地。
（八）陈兰屿杀死林泉：防御型紧急避险
陈兰屿杀死林泉之行为应如何定性，在学界主要存在两种观点。
第一种见解是正当防卫说。此说的核心主张是，正当防卫中“不法侵害正在进行”应采规范之理解，即所谓的“有效理论”：只要到了有效保护法益的最后时间点，不法侵害便是正在进行的。根据此说，林泉被杀死时正在睡觉，并无存在论意义上的不法侵害，但根据过去的经验，陈兰屿可以合理地预料到林泉醒来后将会实施不法侵害，且等到他真的实施不法侵害时，由于男女体格之差别，到时陈兰屿恐怕无法成功防卫。由于存在“一醒来真动手便无法有效防卫”的情况，故林泉睡着时是最后的有效防卫时点，根据“有效理论”，应认定为不法侵害正在进行，陈兰屿杀害林泉之行为是防卫行为。并且，此防卫行为并未过限，因为林泉将要实施的侵害行为是“打死你”。
第二种观点是防御型紧急避险说。主张该说的论者认为，在此类家暴案件中，丈夫被杀害时通常正在吃饭或睡觉，并未现实地实施不法侵害，故无成立正当防卫之余地。他们认为，“丈夫将在一段时间之后打我”也是一种危险，对于此种危险，公民有权通过损害危险制造者之利益的方式来阻止危险落地为结果，这便是所谓的“防御型紧急避险权”。在本案中，林泉威胁妻子陈兰屿 “睡醒后打死你”，根据过去的经验，这一威胁极有可能会转化为现实，故陈兰屿的身体和生命面临着“危险”，陈兰屿通过杀死林泉的方式来防止危险现实化，是防御型紧急避险行为。且该避险行为在限度内。因为不同于攻击型紧急避险，防御型紧急避险的避险限度是“所保护的法益不得不成比例地低于所损害的法益”，而本案中“身体、生命 VS. 生命”的情况是在限度之内的。
这两种观点都有一定的合理性。至于谁更有道理，则是一个颇为复杂疑难的学术问题。整体上来看，防御型紧急避险说还是受到更多学者的支持。核心的理由是，正当防卫权很是锐利，对其启动要件的理解应当从严，而不是如“有效理论”那般从宽。
（九）陈兰屿捅刺塑料模特：不能犯未遂
陈兰屿捅刺塑料模特成立不能犯未遂。陈兰屿客观上捅刺的是无生命的塑料模特，主观上想捅刺的是林泉。这属“不能犯未遂”问题。此类问题如何处理，大抵存在着“旧客观说”、“抽象的危险说”、“具体的危险说”、“主观说”等。“旧客观说”主张，“应以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因果法则为标准”来判断有无危险；“抽象的危险说”主张，应以“行为人认识到的事实为基础，根据一般人的经验法则为判断标准”来判断有无危险；“具体的危险说”则主张，“应以行为人的认知+一般人的认识为基础，根据一般人的经验法则”来判断有无危险；“主观说”则认为，“只要在未遂实行行为中，显露出行为人主观上之法敌对意识，便应以未遂论处”。
在本案中，陈兰屿误以为塑料模特是林泉而杀之，显已经充分表露出了法敌对意识，根据主观说应成立未遂犯，可罚。而根据“旧客观说”，由于在客观现实上，存在的是塑料模特而不是真人，陈兰屿捅刺行为绝无可能导致生命权受损，因此不构成犯罪。而根据“抽象的危险说”和“具体的危险说”，由于在当时的灯光条件下，陈兰屿和一般人都容易将塑料模特误认为真人，又根据一般人的经验法则向真人捅刺是会导致死亡结果发生的，是故危险存在，陈兰屿的行为可罚。
在此处，“陈兰屿醉酒后捅刺”也是值得注意的情节。根据原因自由行为的法理，故意或者过失使自己陷入到无责任能力、责任能力降低状态中的，不影响刑事责任的认定。故“醉酒的人犯罪的，应当负刑事责任。”
（十）罗方石给陈兰屿毒药：帮助自杀
罗方石给陈兰屿毒药，陈兰屿服毒身亡，罗方石不构成犯罪。
在本案中，“罗方石内心不愿，又觉得即便自己不给，陈岚屿也会到别处找药”这一情节值得稍费笔墨。这里涉及的知识点是客观归责理论中所谓的“假设的因果关系”，而“假设的因果流程”是不能排除归责的。
罗方石之所以不构成犯罪，一方面可以说陈兰屿选择药物进而身死是自陷风险的行为。在本案中，罗方石仅提供了药物，选择药物和吃掉药物的都是陈兰屿的自主行为。陈兰屿在明知所提供的药物有百分之五十的可能是毒药的情况下，依旧拿走药品并服毒，是明知风险而主动陷入到风险之中，成立自陷风险。罗方石的提供药物的行为不可罚。
此外，适用共犯从属性理论来处理该案也是可行的。罗方石提供毒药，陈兰屿自己选药、吃药，综合来看，陈兰屿在整个自杀事件中居于支配地位，而罗方石处于边缘地位，起到的仅是帮助作用。一般认为，自杀并非违法行为，根据共犯从属性，当不存在故意、违法的主行为时，帮助行为也不可罚，类比这一思路，罗方石提供毒药的行为不成立犯罪。
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